2022年修正的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）在第十八條關于禁止縱向壟斷協議的規定中新增第三款：“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止”。也就是說，當滿足一定條件時——比如經營者的市場份額較低——推定上下游所簽訂的協議不會對相關市場產生顯著的排除、限制競爭效果，因而不予禁止；換言之，簽署這樣的協議是合法的、安全的。故而，這一規定也被形象地稱之為“安全港”規則。

上述第十八條第三款的規定較為原則，法律授權國家市場監督管理總局作為反壟斷執法機構規定具體的適用條件，《禁止壟斷協議規定》（以下簡稱《規定》）在第十七、十八、十九條就此進行了補充和完善。

一、我國反壟斷法“安全港”規則的性質與立法目標

“安全港”本意指在特定時間或條件下，特定船舶可安全到達、使用和駛離，能夠免遭風險的港口。法律制度對其引申為設置對某些行為并不違法的條款，從而起到為法律主體的特定行為提供免遭法律制裁的空間的作用。

首先，“安全港”規則并非反壟斷法領域獨有的規則，在知識產權法、證券法、稅法、民法等諸多法律領域也有著相似的規定。例如，知識產權法領域中的“避風港”規則，證券法領域有關虛假陳述的認定規則等。其次，在反壟斷法領域“安全港”規則也有相應的立法實踐，例如美國司法部與美國聯邦貿易委員會頒布的《競爭者間合作反壟斷指南》等一系列反壟斷指南中，不同程度地設置了安全區規則（safety zone），涉及經營者集中、壟斷協議等行為。歐盟競爭法基于《歐盟運行條約》101條第1款與第3款形成了不同類型的“安全港”規則：例如適用于橫向協議與縱向協議的《非重要協議通告》；適用于縱向協議的《縱向協議集體豁免條例》；適用于特定協議的《研發協議集體豁免條例》等。再次，我國既有反壟斷實踐也出現了“安全港”規則。例如《關于知識產權領域的反壟斷指南》嘗試對“安全港”規則進行細化規定。

可見，“安全港”規則在不同部門法中的意涵、性質和功能不盡相同，并無定論?！鞍踩邸币巹t不僅有著特定的立法背景和法律實施環境，且呈現差異化、多樣態的規則形式。但總體而言，“安全港”規則在價值理念上具有內在一致性，即軟化特定法律規范的剛性約束，為相關主體提供行為自由空間或法律適用的回旋余地，同時促使執法部門將執法資源聚焦于具有顯著負面影響的違法行為。

我國反壟斷法在縱向壟斷協議下設置“安全港”規則，兼具雙重效能：對經營者而言，能起到風險識別的作用，幫助其降低法律合規成本，穩定經營預期；對管理者而言，能實現行為篩選的效果，通過“抓大放小”，降低執法成本，提升執法效能。

二、我國反壟斷法“安全港”規則的適用范圍與邏輯

首先，就體系解釋而言，我國反壟斷法第十八條下的“安全港”規則僅適用于縱向壟斷協議，排除了橫向壟斷協議的適用空間。申言之，可以適用于縱向價格協議或者縱向非價格協議。因此，即便是第十八條所列舉的轉售價格維持等被歐盟競爭法視為“核心限制”的協議仍可獲得“安全港”抗辯，這與歐盟和美國等國家或地區的“安全港”規則并不相同。

由于“其他壟斷協議”的認定需要反壟斷執法機構綜合考量相關事實、競爭狀況等條件，對此可首先根據“安全港”規則由經營者對其在相關市場的市場份額進行證明，進而由反壟斷執法機構對相關協議、決定或者其他協同行為進行初步推定。

對于轉售價格維持協議適用“安全港”規則，一方面不必過分擔憂其可能引發的規制失靈（錯放）問題，反壟斷法不可能一勞永逸地解決競爭風險，歸根結底還需要充分發揮市場機制自身的調節作用。另一方面，鑒于轉售價格維持協議的競爭效果存在激烈爭議，對其適用“安全港”規則應格外審慎。若以市場份額為標準，則應適度降低轉售價格維持協議“安全港”的閾值，防止具有排除、限制競爭效果的協議逃脫監管。

三、我國反壟斷法“安全港”規則的標準設置

我國壟斷協議“安全港”規則采用“市場份額+其他條件”的形式。具體來說有以下幾個方面值得關注：

首先，壟斷協議“安全港”規則設置了市場份額、營業額雙標準。從域外的立法來看，壟斷協議“安全港”主要以市場份額為一般標準，這是因為市場份額能夠直接體現經營者市場力量，在多數情況下具有穩定性和可操作性。與此同時，市場份額標準并不總是、完全地反映市場力量，并且市場份額的計算在實踐中也存在不確定性。因此，在市場份額標準的基礎上，增加了如營業額標準，此舉具有一定的必要性和合理性，也符合反壟斷法中所規定的由國務院反壟斷執法機構規定的“其他條件”。

第二，在綜合借鑒歐美域外經驗與我國既往做法的基礎上，對縱向協議“安全港”的市場份額進行梯度設置，針對不同類型的縱向協議，根據其可能產生的競爭損害程度大小，分別設定相應的市場份額閾值，以體現執法尺度寬嚴差異。一是針對《反壟斷法》第十八條第一款第一項、第二項規定的固定或者限定轉售價格的縱向協議，適用“安全港”規則的市場份額上限是5%，營業額上限是1億元，二者是“并且”的關系，即必須同時滿足兩個標準之下才可能適用“安全港”規則。二是針對第三項規定的其他類型縱向協議（即非價格縱向協議），市場份額的上限是15%，并且不考慮營業額。由此可見，涉及價格的縱向協議壟斷風險高，因此“安全港”認定嚴格，“安全港”的范圍相對要小，這符合制度的基本邏輯。三是“安全港”市場份額標準的設置還應考量不同行業領域的差異，因此在《規定》第十七條第四款對特定行業、領域或者特定類型的縱向非價格協議預留了專門規定的空間，并明確作為特殊情形適用“特殊優先于一般”的法律規則。

第三，對是否滿足“安全港”的要求進行判斷時，需要考察壟斷協議期間的數據，這是一個時段的概念，而非一個時點。首先，應以自然年度為單位，計算經營者的市場份額和營業額。同時，要考慮市場份額的累積效應，即同一相關市場內的多個供應商與下游經銷商同時達成并實施協議時，其市場份額和營業額要合并計算。

第四，“安全港”規則的適用采用“申請-審核”的邏輯，即由經營者就案涉縱向協議符合“安全港”規則提供材料以支持其主張，繼而由執法機關進行核查。如果經核實可以認定應當適用“安全港”規則，則根據情況不立案或者終止調查。經營者對資料的真實性、完整性承擔責任。

四、其他規定

從解釋論角度而言，《反壟斷法》第十八條第三款“安全港”規則顯然與第二十條規定的豁免規則以及第六十八、六十九條規定的適用除外規則存在差異。我國關于壟斷協議的分析通常呈現“原則禁止+例外豁免”的模式。而《反壟斷法》第十八條第二款進一步明確了“固定向第三人轉售商品的價格”與“限定向第三人轉售商品的最低價格”兩種行為的違法性抗辯規則。

在此基礎上，第十八條第三款與第二款分屬不同層級，《反壟斷法》第十八條第三款“安全港”規則為競爭損害的篩查機制，由于已被當然證明涉案協議無競爭損害效果或競爭損害微小，當事人若能證明其協議行為落入“安全港”則無需進一步作競爭效果抗辯。要特別說明的是，根據《規定》第十九條第一款的規定，雖然符合“安全港”標準，但有證據證明協議具有排除、限制競爭效果的，不適用“安全港”規則。也就是說，以縱向協議是否排除、限制競爭為最終的認定原則。筆者對此有幾點認識：一是對于排除、限制競爭效果的理解不能采用絕對化的認識，就客觀而言，協議一旦簽訂，交易相對人就取得了對這一合同的絕對權利，從這個角度來說任何協議都是排他的。此處的排除、限制競爭需從影響競爭秩序的宏觀視角出發。二是，根據現行規則，每一年都符合市場份額、營業額雙標準是一個較為嚴格的標準，因此達到“安全港”標準的應當推定合法，特殊情況下才可能違法。三是，此時應當由反壟斷執法機構就協議具有排除、限制競爭效果承擔證明責任。

“安全港”規則的確立，為縱向壟斷協議的認定畫出一個相對安全、可預期的合法區域，一定程度上提高了商業模式的靈活性和穩定性，體現出反壟斷執法機構的謹慎平衡，有利于節約反壟斷執法資源、提升執法效能，能夠為經營主體依法經營提供更為透明、可預期的行為指引并降低合規成本。這符合我國激發市場經濟發展活力、促進民營經濟發展的現實需求，充分體現了寬嚴相濟、科學審慎的反壟斷立法理念。

（張晨穎國務院反壟斷反不正當競爭委員會專家咨詢組成員，清華大學法學院競爭法研究中心主任、教授）