博弈電商法

　　在日新月異的電商領域，《電子商務法》從一出臺就面臨過時的風險。在電商行業走向規范的過程中，圍繞法案細則的爭議遠未平息

　　中國新聞周刊記者/趙一葦

　　8月31日，中國在電子商務領域的首部綜合性法律——《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱“電子商務法”)，在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議中表決通過，將自2019年1月1日起施行。

　　這是一部關乎中國互聯網電子商務行業格局的法律。不同于其他由部委牽頭的立法，《電子商務法》由全國人大財經委牽頭立項，具有極高的立法效力層次，旨在為中國電子商務行業發展奠定一個基本法律框架。

　　《電子商務法》的落地注定是一場艱難的利益拉鋸戰。早在立法初期，分別代表企業意見的行業協會大綱、以北大法學院為主體的學界大綱、代表監管意見的原工商總局版大綱，在整合后經歷幾十遍修改形成一審草案，才于2016年末提請全國人大常委會首次審議。

　　從2013年年底正式啟動立法進程直至今年最終通過，電商法歷經五年、四審、三次公開，涉及電子商務經營主體、經營行為、合同、快遞物流、電子支付等多項內容，在電商經營資質、納稅、知識產權、責任劃定、處罰標準、跨境電商等多個方面對中國電子商務行業進行了立法。其中，最受爭議的微商工商登記、跨境電商管理法規、平臺責任等細節內容，在最后表決階段仍經歷幾番探討和修改。全國人大財經委副主任尹中卿透露，根據《立法法》，中國法律一般都是經過三審，但《電子商務法》是罕見地經過四審以后才獲得通過，足見立法過程的復雜和慎重。

　　最終落定的新法一共設七章89條，以電子商務經營者、電子商務平臺經營者為規范主體，圍繞電子商務合同、爭議解決、行業促進和法律責任四大部分設置規定。其中，既對電子商務經營者義務、平臺責任、基本規則等作出原則性規定，也對實踐中一些常見爭議問題的現實解決經驗總結成文。

　　在整部法律文件中，規范經營行為和維護消費權益的原則貫穿始終，電商平臺和電商平臺經營者需要承擔的責任和義務得以具體化。中國社科院互聯網經濟研究室主任李勇堅在接受《中國新聞周刊》采訪時認為，《電子商務法》的立法目的即為保護消費者權益和促進電商行業健康發展，并力求平衡電子商務平臺經營者、電子商務經營者和消費者的三方利益。

　　全國人大財經委員會副主任委員尹中卿指出，這些年的實踐證明，在電子商務有關三方主體中，最弱勢的是消費者，其次是電商經營者，最強勢的是平臺經營者。因此，《電子商務法》希望均衡地保障電子商務這三方主體的合法權益，適當加重了電子商務經營者、特別是第三方平臺的責任義務，適當地加強對電子商務消費者的保護力度。

　　隨著最終法案落地，電子商務經營行為得到進一步細化規范，參與電子商務的各方主體也得到了合法權益的進一步保障。但在日新月異的電商領域，《電子商務法》從一出臺就面臨過時的風險。在電商行業走向規范的過程中，圍繞法案細則的爭議遠未平息。

　　平臺責任爭議

　　《電子商務法》通過前夕，一項關于平臺責任劃定的條款做出關鍵修改。也正是這項條款，在三審和四審稿中引起巨大爭議，將公眾對平臺責任劃定的關注推上了頂峰。

　　在《電子商務法》(草案)三審稿中，第三十七條的規定是：“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。”

　　而8月27日下午，第十三屆全國人大常委會第五次會議中，四審稿將原三審稿第三十七條修改為“對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的補充責任。” 至此，平臺的責任劃定表述從“連帶責任”改為“補充責任”。

　　緊接著，在電商法草案提交全國人大常委會表決前一天，表決稿又將原四審稿草案中“依法承擔相應的補充責任”修改為“相應的責任”，刪去“補充”二字。最終，平臺的責任劃定表述歷經了從“連帶責任”到“補充責任”，最終敲定為“相應責任”。

　　“這一過程暗含了各方的利益博弈。”尹中卿透露，“有平臺代表認為‘連帶責任’過于嚴格，但其后改成‘相應的補充責任’太輕了。最后定稿的時候改為‘相應的責任’，這比較平衡。”

　　而在四審稿中，由“連帶責任”改為“補充責任”的修改曾引發強烈的質疑和爭論。徐顯明、蔡昉等全國人大常委會委員公開表示不贊同，認為這一修改是“開倒車”，減輕了平臺責任。

　　作為提出“補充責任”修改意見的主要呼吁者，李勇堅告訴《中國新聞周刊》，責任體系的爭議核心在于原有的責任體系與監管體系，已不適合于當前的新平臺經濟架構， 根本原因在于法律嚴重滯后于現實發展。

　　“平臺的責任分配機制應該有創新，這是由平臺經濟特征決定的。”李勇堅表示，在新型責任體系下，平臺應承擔有限責任，包括補充責任而非連帶責任，也非傳統的完全無責任體系。

　　從法律上說，平臺承擔“連帶責任”就意味著，消費者權益受損時，既可以起訴平臺也可以起訴平臺內的商家；而“補充責任”則意味著，只有當商家無法滿足賠償訴求時，平臺才需要承擔相應的補充賠償責任。同時，對消費者來說，追訴平臺自然比追訴平臺內的商家來得更簡單，但對平臺而言，平臺內商家數量眾多，如果要對每一起可能的損害承擔連帶責任，這就意味著沉重的包袱和難以估量的合規風險。

　　“若讓平臺包攬責任，則是懶政、不公平思維表現。”北京大學法學院教授、中國商法學研究會副會長劉凱湘在接受《中國新聞周刊》采訪時認為，平臺對消費者需盡到安全保障義務、資質審查義務等，承擔補充賠償責任。如果平臺能夠舉證說明自己盡到了義務，且不存在過失，則可以考慮免責。

　　同時，修改為“補充責任”的依據也是與《侵權責任法》第三十七條規定相一致的。即“公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。” 按照《侵權責任法》的規定和相關解釋，連帶責任是指責任人之間沒有先后順序，都在全部范圍內承擔責任，當事人可以起訴任一人或他們全部并要求任一人承擔全部責任；補充責任是對侵權人不能清償的部分之內承擔責任，有順序關系，責任也比連帶責任要輕。

　　而對于最終敲定的“相應責任”表述，中國政法大學副校長、法學教授時建中認為，從法學角度解釋，“相應的責任”包括但不限于“補充責任”，甚至包括“連帶責任”，從這個角度看，這一修改可視為一定意義上的進步。

　　時建中同時指出，“相應的責任”包括了多種可能的責任類型和承擔方式，不夠明確和清晰。而電商平臺違法成本不清晰，就意味著消費者權利救濟缺乏保障。如果“相應的責任”須經未來修法、細則或者訴訟才能確定，將會增加消費者的索賠難度和維權成本，使其權益難以得到有效保障。

　　終結野蠻生長

　　作為中國電子商務領域的一項基本法案，電商法的出臺意味著加速行業規范化，平臺、商家、消費者都將面臨更為細致的約束，從前因信息不對稱和規則不統一造成的野蠻生長局面將被終結。

　　對于平臺責任的加減法爭議，《電子商務法》也在多處細節條款明確了平臺整體責任加重的取向，并對多個社會熱點問題作出了回應。例如“平臺默認搭售”“平臺押金退還問題”“大數據殺熟”的個性推薦條款等，都旨在進一步規范平臺的經營行為。

　　平臺單方面制定規則的情況將成歷史。針對搭售行為，電商法明確規定：電子商務經營者搭售商品或服務，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。違者除沒收違法所得之外，還將受到最低五萬元，最高五十萬元的罰款；針對押金退還問題，電商法則規定：電子商務經營者按照約定向消費者收取押金的，應當明示押金退還的方式、程序，不得對押金退還設置不合理條件。“從前平臺單方規定消費一定金額或使用一定時間后才能退還押金等行為將被禁止，今后的規則設定會更注重公平協商，注重消費者的選擇權。”劉凱湘告訴《中國新聞周刊》。

　　同時，平臺對個人信息與數據的利用也將受到約束。針對當前飽受詬病的“大數據殺熟”行為，電商法明確規定：電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其推銷商品或者服務，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。而對于個人信息保護，電商法則指出，電子商務經營者收集、使用其用戶的個人信息，應當遵守有關法律、行政法規規定的個人信息保護規則。

　　此外，為防止壟斷和惡意競爭，此前平臺出于競爭目的要求商家“二選一”，簽署所謂“獨家合作協議 ”等做法也將成為過去式。電商法明確提出：電子商務經營者不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。“雖然條款中沒有談及處罰，但這一條的監管和處置措施基本會參考《反壟斷法》和《反不正當競爭法》中的相關規定。”李勇堅告訴《中國新聞周刊》。

　　除了對平臺約束進一步趨嚴之外，《電子商務法》對于各種形式的商家也在資質、稅務等方面提出了細致要求。

　　根據法案中的定義，通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織，均屬于“電子商務經營者”。這意味著不僅包括電商平臺經營者、平臺內經營者等，就連微商和各類利用社交平臺實現粉絲銷售的“網紅”也將被納入電商范疇。

　　本著線上線下一致的原則，凡是符合法案規定的電子商務經營者均應當依法辦理市場主體登記，依法履行納稅義務，依法取得行政許可，依法出具電子發票或服務單據等。個人銷售自產農副產品以及零星小額交易等情況受到豁免。

　　這一條款，可能成為新法實施后影響最大的重磅條款之一。劉凱湘告訴《中國新聞周刊》，由于稅務登記以工商登記為前提，不登記也意味著變相擁有避稅福利。新法的出臺將極大改進線上個人商家普遍無實體、無登記、無保障的現狀。

　　“電商基本法”有天然缺陷

　　從立法到出臺，圍繞《電子商務法》的質疑和爭議從未平息。在最終呈現的文件內容中，加重平臺與商家的責任、加強消費者權益的保護奠定了整部法案的基調。而在劉凱湘看來，電商法僅作為倡導性和原則性的基本法，涉及具體案例的判定還需要參考其他法律條例。

　　在法案商討過程中，平臺的資質審查義務和安全保障義務被不斷強化。以打擊假貨為例，草案一審稿規定，平臺明知平臺內商家侵犯知識產權的，應采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。二審稿開始，將“明知”改成“知道或應當知道”。與這一條例有相同改動的，還有“不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益的行為”。法案從二審稿開始規定，沒有及時采取措施的平臺，將依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。

　　“最初一稿中，對明知和不知的判定過于絕對，且不便界定。”劉凱湘說。而對于平臺“知道或應該知道”的判定，劉凱湘提出了三方面的界定建議。其一，依據常識原則，對大眾認知中明顯售假的行為應當有分辨能力；其二，平臺在收到假貨舉報意見后，應當立即進行核實，并采取措施；其三，平臺在出現較大規模的售假情況時，應當主動開展調查行動，整治平臺內營商環境。

　　在促進電商方與用戶方的平等交流方面，電商法要求，平臺應當建立健全信用評價制度，公示信用評價規則，不得刪除消費者的評價。同時，平臺應當以多種方式向消費者顯示商品或者服務的搜索結果；對于競價排名的商品或者服務，應當顯著標明“廣告”。

　　對于消費者權益保護方面，在電商平臺和商家之外，網絡支付平臺給用戶造成損失的情況也被納入規定。法案明確，因平臺支付指令錯誤造成消費者損失的，支付平臺需承擔責任。若支付平臺能證明用戶為過錯方的，則不承擔責任。

　　“在整個修改過程中，各方意見的博弈體現在方方面面的細則中。”回憶電商法的起草和調整過程，尹中卿坦言，起草部門廣泛吸收了行業協會、專家學者以及地方的電子商務示范城市一起從事調研和起草，才逐漸在審議、博弈過程中擴大共識，使草案具有更強的可操作性。

　　但是，《電子商務法》幾經波折發布后，依然在細則、態度、參考法律方面存在諸多不足。

　　“當前電商生態涉及多個領域，僅用統一的基本法來規范勢必存在缺陷。”李勇堅告訴《中國新聞周刊》，現有電商法屬于基本法，以網絡零售為主，但適用于所有領域。在交易性質上，售賣商品和提供服務視為同類，也沒有根據服務的特性進行細致規定。如涉及食品安全的外賣平臺、涉及交通安全的出行平臺等，仍然存在規范過于籠統、易引發質量爭議的問題。出現糾紛時，電商法的參考價值有限，具體的監管和處罰規則仍然需要依靠各相關部門參照相關法律進行。

　　而在電子商務的維權與解決機制上，僅依靠現有的法律條文顯然不能滿足龐大而復雜的糾紛情況，鼓勵設立第三方機構和平臺自裁機制已經成為廣泛共識。

　　“多數電商糾紛是能夠通過多方溝通自裁解決的，不必浪費司法資源。”李勇堅向《中國新聞周刊》坦言，在維權問題的解決渠道上，可以由政府出資設立社會公益機構直接仲裁；或鼓勵電商平臺設立三方溝通機制，如淘寶的仲裁解決辦法；以及通過行業協會協商自律條文，發明創造專業的電商糾紛裁決機制。

　　“電商法中的大部分條款是倡導性的，不提供任何關于認定的條款，有很多問題是它不能解決的。”劉凱湘對《中國新聞周刊》說，“電商領域深究起來牽涉多個部門、多項法律，企業性質復雜多元，多方角力，利益調和艱難，這也是它無法真正細化的現實原因。我們能寄予電商法最大的期望，只是能夠督促電商行業朝健康有序的方向發展而已。”

　　(《中國新聞周刊》2018年第34期)