上海市司法局副局長(zhǎng)，法學(xué)教授 羅培新

　　眾所周知，世界銀行對(duì)全球190個(gè)經(jīng)濟(jì)體的評(píng)估中，“開(kāi)辦企業(yè)”是首要指標(biāo)。近年來(lái)，市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)以市場(chǎng)主體感受度為出發(fā)點(diǎn)，銳意改革，守正創(chuàng)新，該項(xiàng)指標(biāo)從2015年全球排名第128名，大幅躍升至2019年第28名，為我國(guó)全球排名的顯著提升，作出了重要貢獻(xiàn)。

　　筆者近四年來(lái)，參與了與世行所有場(chǎng)次的最終磋商，深知世行的每一項(xiàng)指標(biāo)，都承載著核心價(jià)值。而這一核心價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，均有賴于規(guī)則的支撐。我國(guó)《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》即屬這方面的重要行政法規(guī)，它既吻合世行的方法論，又是京滬兩地實(shí)驗(yàn)性制度變革之集大成，無(wú)疑意義非凡。

　　與世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的方法論一脈相承

　　世界銀行“開(kāi)辦企業(yè)”記錄創(chuàng)業(yè)者(entrepreneur)要開(kāi)辦并正式經(jīng)營(yíng)一家工業(yè)或商業(yè)企業(yè)時(shí)，法律正式要求或?qū)嵺`中通常遵循的所有程序、完成這些程序的耗時(shí)和費(fèi)用，以及最低實(shí)繳資本。

　　根據(jù)世行的方法論，程序，是指企業(yè)創(chuàng)辦人與外部人員（政府機(jī)構(gòu)、律師、審計(jì)人員或公證人員）之間的互動(dòng)。時(shí)間，是指完成一個(gè)程序所需時(shí)間的中間值。世行假設(shè)每個(gè)程序的時(shí)間為1天，那些可在網(wǎng)上完整完成的程序，時(shí)間則為半天。費(fèi)用，以經(jīng)濟(jì)體人均收入的百分比來(lái)記錄，包括所有的官方費(fèi)用，以及法律要求的專(zhuān)業(yè)人士服務(wù)費(fèi)。而最低實(shí)繳資本則根據(jù)各經(jīng)濟(jì)體的公司商事法來(lái)確定，我國(guó)是零，此項(xiàng)指標(biāo)拿到了滿分。

　　以上方法論的基礎(chǔ)是，公共選擇理論中的“捕獲理論”認(rèn)為，嚴(yán)格的準(zhǔn)入規(guī)則提升了準(zhǔn)入門(mén)檻，阻止了競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入，形成了從業(yè)者更強(qiáng)的市場(chǎng)支配力，而不是更大的消費(fèi)者利益。公共選擇理論中的“收費(fèi)亭理論”認(rèn)為，行政管制存在的一個(gè)重要原因，是為了授予經(jīng)辦人拒絕的權(quán)力來(lái)謀取私人利益。

　　因而，對(duì)于開(kāi)辦企業(yè)而言，應(yīng)當(dāng)盡一切努力，取消一切不必要的管制，減少不必要的程序，壓減一切可能的時(shí)間和費(fèi)用。

　　《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》嚴(yán)格遵循世行方法論，在壓減程序、時(shí)間與費(fèi)用方面，作了非常細(xì)致的規(guī)定，具體體現(xiàn)在：

　　其一，規(guī)則一體適用。整合已出臺(tái)的關(guān)于市場(chǎng)主體登記管理的行政法規(guī)，對(duì)在我國(guó)境內(nèi)以營(yíng)利為目的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的各類(lèi)企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社等登記管理作出統(tǒng)一規(guī)定。這樣，各類(lèi)市場(chǎng)主體都能夠通過(guò)該條例獲知登記的條件和要求，而不必在散落于多個(gè)法規(guī)甚至規(guī)章中的規(guī)則中，找到適于自己的那些條款。

　　其二，提升登記便利度。該條例推行當(dāng)場(chǎng)辦、一次辦、限時(shí)辦、網(wǎng)上辦、異地可辦。同時(shí)，條例明確，登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材料符合法定要求的應(yīng)予當(dāng)場(chǎng)登記；不能當(dāng)場(chǎng)登記的，一般應(yīng)在3個(gè)工作日內(nèi)予以登記。所謂當(dāng)場(chǎng)辦理，是指當(dāng)事人可以現(xiàn)場(chǎng)等待，營(yíng)業(yè)執(zhí)照甚至立等可取，而不必來(lái)回折返。

　　其三，精簡(jiǎn)申請(qǐng)材料和登記環(huán)節(jié)。登記機(jī)關(guān)能夠通過(guò)政務(wù)信息共享平臺(tái)獲取的相關(guān)信息，不得要求申請(qǐng)人重復(fù)提供。申請(qǐng)材料不齊全或不符合法定形式的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)一次性告知申請(qǐng)人需補(bǔ)正的材料。

　　集地方制度變革之大成，并持續(xù)優(yōu)化

　　作為世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的指標(biāo)城市，北京與上海的制度變革，總是春江水暖鴨先知。關(guān)于電子印章、電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照的效力，經(jīng)歷了一番曲折。

　　2019年4月4日，在市場(chǎng)監(jiān)管總局營(yíng)商環(huán)境“開(kāi)辦企業(yè)”的調(diào)研與督查進(jìn)行之中，市場(chǎng)監(jiān)管總局登記注冊(cè)局的同志介紹得非常清晰，歸納下來(lái)，有以下數(shù)點(diǎn)：第一，市場(chǎng)主體登記，必須強(qiáng)化線上流程，能夠在線上完成的，都在線上完成。第二，社保登記與員工登記，整合進(jìn)企業(yè)注冊(cè)登記平臺(tái)和單個(gè)申請(qǐng)表中。第三，電子印章，引入安全數(shù)字認(rèn)證系統(tǒng)或使用授權(quán)人員簽字代替公司印章，世行認(rèn)可電子印章；第四，引入電子發(fā)票，特別是將電子發(fā)票的覆蓋范圍擴(kuò)大到增值稅專(zhuān)用發(fā)票。

　　關(guān)于電子印章，印章的法律意義就是主體身份與意識(shí)表示的識(shí)別，既然電子技術(shù)已經(jīng)比較成熟，在政務(wù)領(lǐng)域普遍適用了，就完全可以適用于商務(wù)領(lǐng)域，也就是說(shuō)，企業(yè)設(shè)立者在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的時(shí)候，自動(dòng)生成一個(gè)電子印章，同時(shí)交付密鑰，企業(yè)如果需要，可以自行刻制物理印章。另外，企業(yè)也可以在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的時(shí)候，申領(lǐng)發(fā)票，這樣就可以減少兩個(gè)環(huán)節(jié)，降低400元的費(fèi)用，我國(guó)的排名，又可以提升。

　　基于以上認(rèn)知，2020年4月10日施行的《上海市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第三十三條規(guī)定， 企業(yè)辦理政務(wù)服務(wù)事項(xiàng)，使用的符合法律規(guī)定條件的可靠的電子簽名，與手寫(xiě)簽名或者蓋章具有同等法律效力；電子印章與實(shí)物印章具有同等法律效力；電子證照與紙質(zhì)證照具有同等法律效力，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。同年4月28日施行的《北京市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第三十五條也有類(lèi)似的規(guī)定。

　　《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，電子與紙質(zhì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力。從而以位階更高的行政法規(guī)，確認(rèn)了此一制度安排。

　　另一例子是關(guān)于“簡(jiǎn)易注銷(xiāo)”。上海在長(zhǎng)時(shí)間的實(shí)踐探索基礎(chǔ)上，規(guī)定了簡(jiǎn)易注銷(xiāo)制度，即《上海市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第四十三條規(guī)定：對(duì)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后未開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、申請(qǐng)注銷(xiāo)登記前未發(fā)生債權(quán)債務(wù)或者債權(quán)債務(wù)清算完結(jié)的，可以適用簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記程序。企業(yè)可以通過(guò)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行公告，公告時(shí)限為二十日。公告期內(nèi)無(wú)異議的，登記機(jī)關(guān)可以為企業(yè)辦理注銷(xiāo)登記。

　　《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》進(jìn)行了兩個(gè)方面的優(yōu)化：其一，將公債與私債的清結(jié)情況一體規(guī)定。明確規(guī)定市場(chǎng)主體未發(fā)生或已清償債權(quán)債務(wù)、職工工資、社保費(fèi)用、應(yīng)繳稅款等，書(shū)面承諾承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任并按規(guī)定公示的，可按簡(jiǎn)易程序辦理注銷(xiāo)。其二，明確規(guī)定個(gè)體工商戶無(wú)需公示。

　　不難看出，《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》集京滬多地制度變革之大成，并以技術(shù)理性，予以持續(xù)優(yōu)化。

　　強(qiáng)化事中事后監(jiān)管，合理分配審查責(zé)任

　　在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的時(shí)代背景下，世界銀行評(píng)估的方法論帶來(lái)了兩方面的啟示：一方面，市場(chǎng)準(zhǔn)入，大道至簡(jiǎn)，政府必須在簡(jiǎn)化程序、縮短時(shí)間和降低費(fèi)用方面，大幅降低制度性交易成本；另一方面，必須強(qiáng)化市場(chǎng)主體設(shè)立登記的自我責(zé)任，摒棄過(guò)往政府對(duì)登記行為予以信用背書(shū)的做法，合理厘清市場(chǎng)、行政與司法的邊界。

　　鑒此，《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》明確了誠(chéng)信和監(jiān)管要求，要求市場(chǎng)主體實(shí)行實(shí)名登記，對(duì)提交材料真實(shí)性、合法性和有效性負(fù)責(zé)，并按規(guī)定公示年度報(bào)告和登記相關(guān)信息。對(duì)登記時(shí)提交虛假材料或有其他欺詐行為的，撤銷(xiāo)其市場(chǎng)主體登記，直接責(zé)任人3年內(nèi)不得再次申請(qǐng)登記。登記機(jī)關(guān)根據(jù)市場(chǎng)主體信用狀況實(shí)施分級(jí)分類(lèi)監(jiān)管，采取“雙隨機(jī)、一公開(kāi)”方式對(duì)登記事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查。與此同時(shí)，《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》明確了違法行為的法律責(zé)任和處罰措施。增強(qiáng)處罰針對(duì)性，情節(jié)嚴(yán)重的吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，維護(hù)誠(chéng)實(shí)守信、公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。

　　就此而言，一個(gè)值得探討的問(wèn)題在于，如果發(fā)生登記錯(cuò)誤，則如何分配相關(guān)各方責(zé)任？筆者認(rèn)為，作為一種改革方向，可以遵循以下法律路徑：其一，將市場(chǎng)主體設(shè)立與變更登記的法律性質(zhì)，明確為行政確認(rèn)；其二，明確市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)對(duì)于登記材料承擔(dān)形式審查職責(zé)；其三，一般領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)范圍，可采取自主申報(bào)、平臺(tái)公示的做法，公司章程、公司決議等公司自治事項(xiàng)，由市場(chǎng)主體自行上傳平臺(tái)，并由其對(duì)真實(shí)性、準(zhǔn)確性及有效性負(fù)責(zé)；其四，市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)通過(guò)形式審查完成登記，事后證據(jù)表明，登記所依賴的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系存在爭(zhēng)議而應(yīng)當(dāng)變更或撤銷(xiāo)登記時(shí)，不能認(rèn)為市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)此前的登記行為存在過(guò)錯(cuò)；其五，行政相對(duì)人起訴市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)，要求變更登記，從而形成行政訴訟。如果法院經(jīng)審查認(rèn)定存在民事?tīng)?zhēng)議，則應(yīng)認(rèn)為不符合行政訴訟的起訴條件，駁回起訴；民事基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)另行通過(guò)民事訴訟程序來(lái)認(rèn)定；其六，法院在民事訴訟中認(rèn)定的事實(shí)，市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)可以作為確定的證據(jù)來(lái)運(yùn)用。市場(chǎng)登記中的行政審查與司法審查，只有各安其份，才能各顯其美。

　　立良法，謀善治。期待《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》為我國(guó)營(yíng)商環(huán)境的優(yōu)化，注入規(guī)則之力！ （上海市司法局副局長(zhǎng) 法學(xué)教授 羅培新）